引自： 丁峰 法说植物新品种权
全国人大和农业部专家解读《种子法》第29条第1款，“利用授权品种进行育种及其他科研活动本身不属于侵权，但对授权品种的繁殖材料特别是杂交亲本材料应是合理的取得，不能采取不正当手段获取，否则可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼。”结合近期《我国将加大种业知识产权保护力度》的文章。《我国将加大种业知识产权保护力度》的文章，主要涉及种业知识产权保护的以下两个方面的问题：
关于建立实质性派生品种制度问题
实践中，我国当前品种权保护所面临的主要问题，并不是什么实质性派生品种的问题。实质性派生品种有一个基本前提，那就是实质性派生品种必须是由育种者通过合法形式获取他人授权品种的繁殖材料后，利用育种技术付出相当的智力劳动自行培育的品种。但是，实践中大量存在的雷同品种，却不是通过合法手段自行培育的品种，这和UPOV1991文本所规定的实质性派生品种的概念，可以说是属于风马牛不相及的两个问题（对于该内容，另行撰文介绍）。
关于种子企业提出的盗用1问题
某种子公司通过自己切身体会提出，企业投入人力物力研发的新品种，如被他人轻易盗用，对于研发方来说损失巨大。这一问题可能是目前大多种子行业参与者，尤其是种子企业谈论最多、最棘手，又是亟需解决的问题。
然而，纵观我国法律法规和司法实践，对于这种盗用，确实又不是问题，法律上是早有定论的，是需要承受更为严格的法律制裁的。这种盗用行为对于我国法律规定的三种法律责任形式均需要承担：限于篇幅行政处罚责任和民事赔偿责任另行介绍，本文只介绍其中的刑事责任部分——侵犯商业秘密罪。
一、“采取不正当手段获取杂交亲本材料，可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼”的法律根据
根据2016年1月1日新《种子法》中有关新品种保护育种者权利“强制例外”的规定。该法第29条第1款：“利用授权品种进行育种及其他科研活动；可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利。”这基本沿用了1997年10月1日的《中华人民共和国植物新品种保护条例》中“强制例外”的内容，该《条例》第10条第1款：“利用授权品种进行育种及其他科研活动，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利。”
可见2016年新《种子法》，基本完全吸收了《植物新品种保护条例》新品保护育种者权利“强制例外”的内容。全国人大和农业部专家联合对该部分内容给出立法释义解读，指导实务中对该部分规定的具体司法适用：“利用授权品种进行育种及其他科研活动本身不属于侵权，但对授权品种的繁殖材料特别是杂交亲本材料应是合理的取得，不能采取不正当手段获取，否则可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼。”显然，从植物新品种保护制度设计本身来讲，利用授权品种进行育种及其他科研活动本身不属于侵权，属于合法行为，这是《植物新品种保护条例》和2016年新《种子法》所明确允许的；但是，“对授权品种的繁殖材料特别是杂交品种的亲本材料应是合理的取得，不能采取不正当手段获取”这一内容，同样是《植物新品种保护条例》和2016年《种子法》明令禁止的，如有违反，根据《刑法》等专门法的规定，可能会被以侵犯商业秘秘密罪提起诉讼。
上述内容，虽然是全国人大和农业部专家，针对2016年新《种子法》第29条第1款做出的立法性解释。如上，新《种子法》第29条第1款新品保护育种者权利“强制例外”的内容，是早在1997年《植物新品种保护条例》第10条第1款中就做出规定的，两者从文字表述上如出一辙，没有任何实质上的区别。因此，全国人大和农业部专家对于新《种子法》新品种保护育种者权利“强制例外”条款解读，当然可以视为是对于《植物新品种保护条例》新品种保护育种者权利“强制例外”条款的解读。
综上，“对授权品种的繁殖材料特别是杂交亲本材料应是合理的取得，不能采取不正当手段获取，否则可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼。”这一内容，至少是在1997年10月1日《中华人民共和国植物新品种保护条例》施行之时，就确定下来的法律制度。
二、“采取不正当手段获取杂交亲本材料，可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼”的法律渊源
1．种质资源属于技术秘密的法律渊源
首先，1993年7月2日《科学技术进步法》第51条规定，“国家建立科学技术保密制度，保护涉及国家安全和利益的科学技术秘密 。国家严格控制珍贵的生物种质资源出境。”2007年12月29日新修订《科学技术进步法》第28条同样规定，“国家实行科学技术保密制度，国家实行珍贵、稀有、濒危的生物种质资源、遗传资源等科学技术资源出境管理制度。”《科学技术进步法》使用的是“种质资源”的概念，根据《种子法》，“种质资源是指选育植物新品种的基础材料，包括各种植物的栽培种、野生种的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工创造的各种植物的遗传材料。”可见，种质资源包括利用繁殖材料人工创造的各种植物的遗传材料，即包括植物新品种、杂交种亲本、以及育种过程所产生中间材料等。珍贵的种质资源属于国家技术秘密，企业或个人的种质资源当然属于企业或个人的技术秘密。
其次，根据1990年７月27日国家科学技术委员会《技术合同认定规则(试行)》第21条的规定，植物新品种属于技术成果、植物新品种合同归属技术合同。2001年7月18日，《技术合同认定规则》正式实施，其中第26条规定，“植物新品种权转让和实施许可合同，按技术转让合同认定登记。”可见，植物新品种属于技术成果。
最后，最高院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年11月30日）第1条，“技术成果包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”非常明确，植物新品种属于技术成果。
综上，《科学技术进步法》将种质资源直接定义为技术秘密，《技术合同认定规则》和《关于审理技术合同纠纷若干问题的解释》只将植物新品种定义为技术成果，没有出现技术秘密的概念，这是因为根据一般立法原则，植物新品种相对于商业秘密的概念具有法律上的从属性，我国1993年12月1日《反不正当竞争法》和其他专门法中已对商业秘密进行了界定。同理，日本《种苗法》第40条商业秘密禁令申请，该有关信息应当符合日本1993年日本反不正当竞争法中关于商业秘密的界定，《种苗法》本身则不对商业秘密的概念进行界定。
2.不得采取不正当手段获取亲本材料，否则可能会构成刑事犯罪的法律渊源
首先，在我国“不得采取不正当手段获取亲本材料”这一规定，至少可以追溯到1991年6月24日的《种子管理条例农作物种子实施细则》，该《细则》第38条，“农作物新品种（亲本）和种子生产技术实行有偿转让，具体办法按国家有关技术转让规定办理。”对于杂交品种的亲本材料应当采取“有偿转让”等合法方式取得，“不得采取不正当手段获取”。此时，我国只有品种审定制度，还没有植物新品种授权保护制度，直到1997年10月1日《植物新品种保护条例》施行后，《种子管理条例农作物种子实施细则》第38条“对于杂交品种的亲本材料应当采取‘有偿转让’等合法方式取得”的内容，被《植物新品种保护条例》第10条第1款新品种保护育种者权利“强制例外”的规定取代2，2016年新《种子法》第39条1款作出同样规定，全国人大和农业部专家将该“强制例外”条款解读为“对授权品种的繁殖材料特别是杂交亲本材料应是合理的取得，不能采取不正当手段获取，否则可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼。”
其次，1994年6月17日，最高人民检察院和国家科学技术委员会3《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第5条规定，“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。”1997年《刑法》颁布后，该罪名被“侵犯商业秘密罪”取代，但在当时侵犯商业秘密被规定为盗窃罪，是和当时国际上的做法相一致，也是和侵犯商业秘密多为盗窃行为相吻合的。
最后，我国1997年《刑法》第219条开始确立了“侵犯商业秘密罪”的罪名，根据该条规定，以下四种行为均可构成侵犯商业秘密罪：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；④明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。随后，《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年４月18日）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日），分别对“侵犯商业秘密罪”的追诉、量刑标准，以及禁用缓刑和罚金数额作出了明确规定。
可见早在1994年，我国就已将非法窃取技术秘密的行为界定为刑事犯罪，1997年《刑法》正式确立为侵犯商业秘密罪。
四、目前企业运用商业秘密保护种质资源，所面临的困难与不足
1．品种的再生是靠其自身的繁衍机能，而非人力所为4，非法获取新品种繁殖材料（亲本）几乎成为品种侵权的主要途经
植物品种是具有生命的活体，它不仅因气候、土壤等客观条件的差异而不可能生长出完全相同的东西（产品），而且还受着其内部的遗传和变异这对矛盾的制约，故而要生产出具有再现性的品种是非常的困难的，就是同一个科学家利用相同的育种资源也是非常困难的，甚至是不可能的，这一点不同于非生物发明5，对此，具有遗传生命特征的一类事物，离开生命体的遗传源本身，是几乎不可能创造出该生命体的，同样道理，作为有性繁殖的杂交品种，其它育种家如果不能获得某一品种的繁殖材料亲本，他是很难培育出雷同品种的。遗传资源技术秘密被实务界称为“黑箱技术秘密”，一般只能借助科学手段探知，无法脱离载体将该技术秘密单独拿出来进行整体利用。
由于生物遗变异的偶然性和不可逆转性，其他育种家想通过一般技术的反向工程，利用杂交新品种再行培育出同样的亲本种子也是相当困难的。正如美国上诉法院，在认定霍顿基础种子公司侵犯先锋良种国际公司商业秘密的判决书中所称：霍顿公司的LH38品系与先锋的H3H过于相似，不可能独立研发，理论上“是可能的，但又是几乎不可能的”，因为霍顿公司所声称的方式，概率十分低，几乎不合逻辑。
2.新品种的高投入和商业秘密的易失性极不对称，相比其他可专利性技术，企业更应加大种业商业秘密保护力度
育种者培育新品种需要化费大量的人、财、物力, 投入大量时间, 通常育种者培育一个新品种需要花费10—15年甚至更长的时间。事实情况往往是上述投入的成功率还非常低，有些育种家终其一生，也未能培育出一个合适的优良品种。
虽然根据我国法律，植物新品种可以获得商业秘密的保护，但由于新品种能够“自我繁殖”和种子生产在田间进行, 使植物品种商业秘密保护能力弱化6。尤其是非杂交品种的后代就具有良好的“自我复制性”，很容易引起商业侵占7。如某嫌疑人向公安机关供述，自己在某种植户手里花50元/斤买的亲本，然后带回自己实验室培育提纯。
一位育种家育成的猕猴桃品种虽在国内申请了保护并极具市场竞争力，但不敢在国内生产，由于品种保护不力和执法不够，只能选择在美国、意大利、智利、新西兰等国生产后将果实返销到国内。8
但是，反观我国法律和相关农业部文件，对于品种知识产权保护不可谓不全面，种质资源杂交亲本的商业秘密保护国内外的案例也不可谓不多，那么实践中问题的根源在哪呢，看看一些国际大公司知识产权保护的投入力度，也许能说明部分问题。如上，种质资源杂交亲本商业秘密相比其它可专利性商业秘密更具有易失性，种子企业更应当加大知识产权保护力度。一位香港财经评论专家曾在专著中称，我国国内某种业公司有机会成为孟山都一样的国际大公司，由于知识产权保护问题，失去了机会。这话有一定道理。
四、UPOV注意到，成员国针对自交系多半采取商业秘密保护
UPOV副秘书长Mr.Barry Greengrass，在作《UPOV1991年公约及植物新品种保护最新进展》的报告中，明确指出：“使用自交系作为杂交种亲本，而自交系本身尚未售出或在市场销售。据称，用这种方式使用自交系，多半用商业秘密保护，不会妨碍育种者在其第一次用于商业目的很多年后申请保护自交系。”另一少半大概是直接申请了植物新品种保护。
归结全文，我国对于“采取不正当手段获取杂交亲本材料（包括其他种质资源），可能会被以侵犯商业秘密罪提起诉讼”承担刑事责任这一内容，法律是进行了明确、充分界定的。
另一方面，对于同一事物，法律还从不同的角度出发给予不同性质的保护，程度和效果也有很大不同。因此，企业应当重视法律，加大知识产权力度，选择不同性质的法律保护；律师作为法律专业人，应精通法律、善用法律，勤勉敬业；保护知识产权，企业和律师二者应紧密配合缺一不可，否则，再多再详细的法律条文也仅仅是印在纸上的文字而已。
1. 这不仅是种业界的习惯用语，类似问题UPOV相关官方文件也用的是“盗用”一词。
2.《种子管理条例》于2000年12月1日《中华人民共和国种子法》施行之日废止，《种子管理条例农作物种子实施细则》也因此废止，但《种子管理条例农作物种子实施细则》相关内容在《植物新品种保护条例》根据UPOV文件作出规定后，2000年12月1日《种子法》并没有再做出规定，直至2016年1月1日修订后作出相关规定。
3. 1998年改名为科学技术部。
4. 刘春田主编：《知识产权法》（第三版），第171页。
5. 刘春田主编：《知识产权法》（第三版），第171页。
6. 周衍平：《中国植物新品种权保护制度研究》，山东农业大学学报(社会科学版) 2001 年9，第3卷第3期。
7. 张彩霞、陈会英：《植物品种权许可实施合同选择分析》，《农业科研经济管理》2013(3)。
8. 陈红：《加强我国植物新品种权行政执法的建议》，《种业论坛》2017年第７期。
其他参考文件：
刘振伟、余欣荣、张建龙主编《种子法解读》
杨雄年：《新品种保护将进入历史新时期》[N]．农民日报，20051123
郑成思：《知识产权法》（第二版）
唐浩主编：《植物品种特异性、一致性、稳定性测试总论》，
吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论）（第二版）
张劲柏、侯仰坤、龚先友：《种业知识产权保护研究》
张晓都：《郑成思知识产权文集——专利和技术转让卷》
